近日证监会发布《上市公司信息披露暂缓与豁免管理规定》（下称《规定》），首次对上市公司信息披露暂缓与豁免进行系统性规范，旨在对维护公开原则和保密要求之间加以均衡。笔者认为，要准确落实《规定》，防止豁免权等异化为暗箱操作的工具，或需补充配套规则。

　　《规定》将可以豁免的事项分为两类，一类是国家秘密或者其他公开后可能违反国家保密规定、管理要求的信息，统称国家秘密；另一类是商业秘密或者保密商务信息，统称商业秘密。对于商业秘密，列举了允许豁免的情形，包括核心技术信息、客户和供应商等他人经营信息等。

　　国家秘密的定密工作是由具有相应定密权限的机关、单位根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定进行，这个较为刚性。而按《反不正当竞争法》第九条，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。也即符合法律规定的商业秘密应当包括三个要件，即“不为公众所知悉”“具有商业价值”“权利人采取保密措施”。商业秘密的定密权属于权利人，即拥有该商业秘密的单位或个人。目前看来，商业秘密的定密貌似具有一定弹性。

　　笔者担心的是，上市公司及其他信息披露义务人可通过内部保密制度、文件加密、权限分级等措施完成对商业秘密的“形式认定”，但在信息披露场景中，这种自我认定或引发不公，上市公司等可能利用“自由裁量权”，擅自扩大商业秘密的范畴，比如将部分人已经知道的信息或者实际没有采取保密措施的某信息冠之于商业秘密的名义，由此暂缓或豁免披露，等于形成对部分主体的选择性披露，可能损害普通投资者的知情权。

　　当然，《规定》虽未明文推翻企业对商业秘密自主认定权，但已暗含相关制衡机制设计。第13条规定，暂缓、豁免披露有关信息应当登记“相关信息是否已通过其他方式公开、认定属于商业秘密的主要理由、内幕信息知情人名单”等事项；第14条规定，年报、半年报、季报公告后十日内，信披义务人应将报告期内暂缓或者豁免披露的相关登记材料报送上市公司注册地证监局和交易所；第16条规定，未按照规定报送有关报告或者履行信息披露义务，证监会予以处理。也即《规定》对暂缓、豁免披露建立了事后追责机制。

　　但仅靠“企业自证+事后追责”似乎仍显单薄。笔者认为，定期报告的编制和披露并非三两天急就，上市公司完全可在正式公告之前，将暂缓或豁免披露的相关登记材料，提前报送上市公司注册地证监局和交易所，由交易所进行适度提前预审。交易所设立由法律专家、行业技术权威组成的商业秘密审核委员会，重点论证相关信息保密性、经济价值及已采取的保密措施，界定相关信息是否符合暂缓或者豁免披露，暂缓或者豁免范围是否最小化，由此筛查出应该及时披露的信息，并责成上市公司补充完善定期报告后再予以披露。

　　交易所对商业秘密的事前审核，只是作为维护投资者知情权的一种补救措施，难以做到全面，也并不能作为上市公司等就此豁免所有信披法律责任的理由，如果仍然存在未按规定报送有关报告或履行信披义务，或存在虚假陈述等行为的，仍应承担相应法律责任。

　　投资者对于上市公司等擅自豁免披露非商业秘密信息，构成重大遗漏的，或可提起民事索赔诉讼。2020年最高法《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的出台，让商业秘密构成要件更加明晰，其中的条文规定，也可作为法院审理投资者索赔案件的参考。

　　总之，信息披露的“保密例外”本质上是上市公司商业利益与公众利益的再平衡。只有将商业秘密认定标准阳光化、认定程序公正化，才能既保护企业核心竞争力，又筑牢资本市场的信披基石。

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