文/上海君澜律师事务所基金律师俞强

一、要点提示

管理人在未依约履行平仓义务的情况下，应就若按约平仓情况下的实际损失承担举证责任。管理人未能举证证明非因其过错所造成的上诉人投资损失金额，则其作为违约方，应承担上诉人因此所遭受的全部损失。

二、案情概述

2016年10月25日，赵荣华（投资者）、缠红公司（管理人）、国信公司（托管人）签订《长红1号私募证券投资基金基金合同》（以下简称基金合同）。基金合同部分相关条款的约定如下：基金名称长红1号私募证券投资基金。第七节基金的投资第（八）项风险控制：本产品设立预警线及止损线。1．预警线：本基金的预警线为0.8元。若经管理人（盘中／收盘后）估算的基金参考份额净值（未经托管人复核）连续3个工作日（第3个工作日为T日）等于或低于预警线，但未触及止损线，则视为本基金触及预警线，管理人应于T＋1日起降低证券类资产的仓位。本基金的基金参考份额净值由管理人自行估算，托管人和外包服务机构（如有）不对其进行复核，也不对其准确性承担任何责任。2．止损线，本基金的止损线0.7元。若经管理人（盘中／收盘后）估算的基金参考份额净值（未经托管人复核）连续3个工作日（第3个工作日为T日）等于或低于止损线，则视为本基金触及止损线，管理人应从T＋1日开始对本基金持有的全部资产进行不可逆平仓，直至基金资产全部变为现金资产，该基金自行终止。为避免疑义，本基金根据本条款提前终止无需份额持有人大会决定。3．无论经托管人复核的基金份额净值与基金参考份额净值是否相同，管理人按照以上约定采取的措施，如果给本基金造成损失的，托管人、管理人及委托的外包服务机构（如有）不承担任何责任。4．托管人对管理人是否妥当执行本第（八）条约定的风险控制措施不承担监督职责，管理人未按照本合同的约定进行预警止损操作，给基金财产或委托人造成损失的，由管理人承担相应责任，托管人不承担任何责任。第八节第（二）项基金份额的申购：1．申购资格，合格投资者可按照本合同约定及募集机构的要求申请申购基金份额。……4．申购费率1％，申购费由募集机构收取。第十节当事人及权利义务第（四）项管理人的权利与义务：1．管理人的权利（1）按照基金合同约定，独立管理和运用基金财产；（2）按照基金合同约定，及时、足额获得管理费及业绩报酬（如有）。2．管理人的义务……（3）按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；……（11）按照基金合同约定接受投资者和托管人的监督；……（15）按照基金合同约定计算并向投资者报告基金份额净值；（16）根据法律法规、监管规则、自律规则的规定及基金合同的规定，对投资者进行信息披露、揭示私募财产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告；（17）确定基金份额申购、赎回价格，采取适当、合理的措施确保基金份额交易价格的计算方法符合法律法规的规定和合同的约定。（五）托管人的权利与义务，托管人应就本基金履行下列义务：（1）安全保管基金财产；……（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；……（6）复核基金份额净值；……（13）根据本合同约定监督管理人的投资运作，发现管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知管理人；发现管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知管理人；托管人的监督职责范围，具体以本合同约定为准。（六）投资者的权利与义务，1．投资者的权利：……（7）因管理人、托管人违反法律法规或基金合同的约定导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿。第十六节托管人的监督职责：1-（3）托管人在投资监督职责范围内，发现产品运作中有不符合合同约定或者达到合同约定的条件时，托管人拟定《业务提示函》通过电子邮件的方式通知管理人。2．托管人及外包服务机构不承担对于本合同“基金的投资”章节约定的第（八）项风险控制的执行情况进行监督的职责。第十八节基金的费用与税收，（一）基金费用的种类：1．除非份额持有人另行支付或本合同另有约定，基金财产运作过程中发生的下列费用（基金费用）由基金财产承担：（1）管理人的管理费；（2）托管人的托管费；……（4）管理人的业绩报酬（如有）。（二）费用计提方法、计提标准和支付方式：1．管理人的管理费，本基金的管理费按前一日基金财产净值的1％年费率计提。本基金的管理费自基金合同生效日起，每日计提，按季支付。第二十节信息披露与报告，一、信息披露义务人为管理人。二、管理人的信息披露：……5．临时报告：发生以下重大事项的，管理人应当及时向投资者披露：……（5）触及本私募基金止损线或预警线的；……（8）本私募基金触发巨额赎回的。（二）管理人的信息披露的方式，本基金的信息披露，管理人可选择下列任何一种或多种方式进行：（1）管理人网站（2）邮寄服务（3）传真、电子邮件。第二十四节违约责任：（一）违约责任，当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。管理人、托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规规定或本合同约定，给基金财产或基金份额持有人造成损失的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任。……（四）本合同所指“损失”均为直接损失。

赵荣华申购了3，000，000份额的基金，并于2016年10月25日向国信公司设立的托管账户支付3，030，000元。2016年10月27日，长红1号私募基金成立，并于2016年11月2日在中国证券投资基金业协会备案。根据缠红公司披露的产品净值信息显示，涉案基金产品单位净值于2017年5月23日到达0.764元，后于2017年6月15日恢复到0.803元。之后，又在预警线上下有所波动。2017年7月31日之后，涉案基金产品单位净值一直处于0.8元以下；2017年12月14日、15日，涉案基金产品单位净值分别为0.816元、0.807元。2017年12月21日、12月22日、12月25日三个工作日，涉案基金产品单位净值依次为0.673元、0.666元、0.652元。2018年12月26日，涉案基金产品单位净值为0.657元。此后，产品净值未再超过0.7元的止损线。期间，国信公司作为托管人通过电子邮件向缠红公司发出了《国信证券资产托管业务提示函》，对涉案基金产品的预警线、止损线作出提示。2018年9月5日，缠红公司赎回了涉案基金产品，并向赵荣华账户汇入870，259.62元。

三、争议焦点

1、上诉人主张的损失计算方法如何确定；

2、国信公司是否尽到托管义务，应否承担连带赔偿责任。

四、法院裁判理由

关于争议焦点一，本院认为，上诉人主张的违约损失由两部分构成，即分别以3，000，000基金份额为基数，按照预警线0.8元至止损线0.7元之间的一半主张未减仓损失以及按照止损线0.7元主张未平仓损失。就前者而言，本院认为，基金合同虽约定基金产品单位净值连续三个工作日低于0.8元，管理人应进行减仓操作，但基金合同并未明确约定减仓的时限、金额及数量等要求，且2017年7月31日至2017年12月20日期间的基金净值有所波动，故上诉人仅以缠红公司自2017年7月31日至2017年12月20日期间买入股票总金额大于卖出股票总金额为由，主张缠红公司未履行减仓义务，依据不足。此外，上诉人以3，000，000基金份额为基数主张未减仓损失的同时，又以相同份额为基数主张未平仓损失，该两项主张相互矛盾。因此，上诉人主张未减仓损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。

就上诉人主张缠红公司未履行平仓义务，本院认为，根据基金合同约定，本案基金产品单位净值自2017年12月21日起连续三个工作日（第3个工作日为12月25日，即T日）低于0.7元，已满足合同约定的平仓条件，缠红公司应从T＋1日即12月26日开始对基金持有的全部资产进行平仓，直至基金资产全部变为现金资产。从缠红公司提交的股票明细对账单来看，其自12月26日后仍有买入股票操作，已违反上述平仓义务。并且，本案基金产品净值自2017年12月26日后未再超过0.7元的止损线，但缠红公司在较长时间段内未及时履行平仓义务，直至2018年9月5日赎回时已给上诉人造成较大损失，而上诉人对此并无过错，缠红公司应就该损失承担赔偿责任。就上诉人主张的平仓损失，本院认为，因基金合同约定缠红公司应在触及止损线后的T＋1日开始平仓操作，而T＋1日的基金产品净值实际低于止损线，故上诉人主张以止损线作为损失计算依据有所不妥。一审法院据此调整为以T＋1日即2017年12月26日的基金产品单位净值0.657元作为计算依据，有其合理性，本院予以认可。缠红公司作为管理人，在未依约履行平仓义务的情况下，应就若按约平仓情况下的实际损失承担举证责任。现缠红公司未能举证证明非因其过错所造成的上诉人投资损失金额，则其作为违约方，应承担上诉人因此所遭受的全部损失，故上诉人以3，000，000份额为基数，按照基金产品单位净值0.657元计算损失并要求赔偿，并无不当。一审法院在认定缠红公司违约的前提下，酌情要求上诉人承担部分损失缺乏事实依据，本院予以纠正。综上，扣除缠红公司已汇入上诉人账户的870，259.62元，缠红公司应当赔偿上诉人1，100，740.38元（即3，000，000＊0.657元-870，259.62元）。对上诉人要求缠红公司赔偿该损失的利息的诉讼请求，没有相应依据，本院不予支持。

关于上诉人主张由缠红公司返还3万元申购费，本院认为，根据基金合同约定，缠红公司作为募集机构有权在上诉人申购基金份额时收取该笔申购费，且该申购费不属于缠红公司违约行为所致的损失范围，上诉人该项主张并无法律依据，本院不予支持。

对于争议焦点二，本院认为，本案基金产品存续期间，国信公司已举证其按照协议约定的预警线、止损线向缠红公司作出提示。并且，基金合同已明确约定，托管人对于管理人是否妥当执行风险控制措施不承担监督职责，管理人未按照合同约定执行预警止损操作给委托人造成损失的，由管理人承担相应责任，托管人不承担任何责任。因此，上诉人要求国信公司承担连带赔偿责任的主张不能成立。

五、裁判结果

一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初1943号民事判决第二项；

二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初1943号民事判决第一项；

三、被上诉人上海缠红资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人赵荣华人民币1，100，740.38元。