【争议】相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。

《民法典担保解释》第九条第二款规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”这一规定与《民法典》中关于担保合同无效后，各方当事人应当按照各自的过错承担责任的理念相悖。可见，《民法典担保解释》对上市公司的赔偿责任进行了特别规定，为保护上市公司股票持有人的利益，赋予了上市公司一定的“特权”，但同时进一步加重了相对人在接受担保时对公司公开披露信息的审查责任。

为了防止借助债务加入制度规避上市公司对外担保监管要求的适用，《民法典担保制度解释》第十二条又将上述规则扩张适用于上市公司加入他人债务的情形。根据该条的规定，债权人未根据上市公司公开披露的信息订立债务加入协议的，该债务加入协议对上市公司不发生效力，上市公司同样不承担担保责任或者赔偿责任。而债务加入的认定，以第三人具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思为前提，如上市公司在相关文件中承诺与债务人“共同还款”。此时，适用上述规则并无疑问。

上市公司规避对外担保监管要求的新形式

　　新近实践中出现了部分上市公司采取“共同借款”形式为他人增信的情形。常见的交易模式是，在借款人与出借人的借款合同中，上市公司以“共同借款人”或者“联合借款人”的名义签章，但上市公司不实际接收款项，也不实际使用所借资金；借款人届期未依约还款的，上市公司因其共同借款人的身份而负有清偿义务。

　　在这一交易模式之下，就出借人而言，上市公司对借款负有共同清偿义务，出借人可以直接请求上市公司偿还借款，以此保障出借资金的安全，在商业银行作为出借人之时，上市公司与借款人共同借款还可以避开担保资产价值的评估核定以及内部的担保审批程序；就上市公司而言，“共同借款”并无须董事会或者股东会作出决议（即使上市公司章程中存在相反的安排，也不得对抗善意的债权人），也规避了上市公司对外担保的监管要求；就借款人而言，上市公司的“共同借款”客观上起到了增信的作用，提高了融资效率。正是出于以上考虑，这一交易模式为实务所青睐，其在债权保障效果方面甚至优于上市公司提供连带责任保证的情形。上市公司提供连带责任保证之时，就债权人履行保证债务的请求，尚有权主张保证期间经过、债务人对债权人的抵销权或者撤销权等抗辩（权），而上市公司自身成为共同债务人则无此类权利

如果可以认定上市公司系以“共同借款”的形式提供实质担保，那么上市公司对外担保的程序要求也应予以适用，包括适格决议、信息披露等。上市公司未就“共同借款”事项履行上述程序的，参照《民法典担保制度解释》第九条第二款确定的法律效果处理。

上市公司与他人共同借款，既可能存在真实共同借款需求，也可能借此掩盖实质担保目的。事实上，在上市公司参与“共同借款”的情形中，仅凭上市公司的缔约身份、借款的实际接收，确实不足以区分上市公司是否有对外提供担保的真实意思。为此，法院仍需要进一步拓展审查的范围，例如，上市公司与出借人之间此前是否有商业往来、上市公司是否实际使用借款资金、上市公司与其他共同借款人之间是否有共同借款的事实基础、上市公司财务记录中是否存在对出借人的负债和共同借款人的财务往来记录等。

相比于对外提供担保，上市公司参与“共同借款”所负担的义务更重：出借人直接对上市公司享有债权，上市公司作为债务人不享有担保人基于担保从属性的保障。如此便产生了评价冲突：上市公司参与“共同借款”的法律风险远高于对外提供担保，现行法严格规范上市公司对外担保行为，但对于“共同借款”行为的态度更为宽容。对比债务加入与共同借款，债务人与第三人或者其他共同借款人共同承担还款责任是二者的核心一致之处，债务加入准用担保规则自应为“共同借款”情形所摄。否则，上市公司对外担保监管规则的立法目的恐将落空，将严重扰乱证券市场秩序。因此，在裁判实务中应当谨慎认定上市公司参与“共同借款”的行为性质，尤其是警惕以“共同借款”之名提供实质担保的不当行为